杜强强:论民法任意性规范的合宪性解释

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   [内容摘要]民法以任意性规范居多,它嘴笨 契合了私法自治的须要,但却容易导致 对基本权利的保护缺陷。若果,法官在适用任意性规范时,须要多从保护缺陷的淬硬层 出发,对任意性规范进行合宪性解释,对保护缺陷的漏洞予以填补。当然,合宪性解释最好的法律方式的运用只是是不是视私法自治原则的功能和意义,若果只有当私法自治到了名存实亡的边缘,才应有合宪性解释最好的法律方式的适用。

   [关键词]任意性规范 合同解除 国家保护义务 合宪性解释

   一、导论

   从历史上看,合同本是财产交易的法律形式,“反映的是社会的财产流转关系”。〔1〕《拿破仑法典》即以“取得财产的各种最好的法律方式”为题来所含各种民事合同关系,〔2〕此足见财产交易原是合同法的典型规范对象。不过,技术和社会的发展使得越多的新型交易都过后刚结束了了采用合同的形式。在当代社会,随着网络技术的淬硬层 发展,再次出现了各种信息交流的平台,它多由网络公司提供,用户在平台上交流信息和意见。网络公司和用户之间也采取合同的最好的法律方式,这是这些服务合同关系,但这些服务合同具有一定的特殊性:其合同标的即便只有说是言论,但言论在这些合同交易中显然扮演了重要的角色。毫无什么的问题,这些交易合同因言论具有宪法上的重要关切而有其特殊性。对这些合同关系的解决,是要坚持既有的《合同法》规范,还是因合同关系的特殊性而应对《合同法》规范进行适度的调适?如何调适?

   实践无缘无故走在理论的前列。2011年北京市海淀区法院审理的余丽诉新浪网公司案导致 着涉及这些什么的问题。在本案中,新浪网公司基于约定的条件单方解除了与余丽之间的合同,但海淀区法院却没有 依循《合同法》的规范文义判定合同解除为有效,本来对合同的解除打上去了额外的条件,在实质上提前大选新浪网公司不得解除合同。当然,海淀区法院在阐述判决理由时并没有 引述宪法作为其判决理由,但法院的判决在实质上可视为是基于宪法上的考量而对《合同法》的规范文义进行了目的性限缩,这导致 着属于合宪性解释最好的法律方式的应用了。当然,宪法学者只有一看多普通法院在审判所含对宪法什么的问题的思虑就兴高采烈,导致 着普通法院对宪法什么的问题的思虑不须妥适,动辄援引宪法本来须是一件好事;1个成熟是什么 图片 是什么期期的最好的法律方式论须要“行乎其所当行,止乎其所当止”。本文的目的即在于通过对这些个案的分析,探讨当合同的交易对象具有宪法上的重要性时,《合同法》应作何种调适的什么的问题,尤其是对合宪性解释最好的法律方式进行具体的讨论。

   须要指出的是,宪法学界对宪法与民法关系什么的问题的讨论,多以基本权利间接第三人效力说为理论最好的法律方式。〔3〕这些理论的要义是,基本权利不须直接拘束私人,而只有透过民法上的概括条款间接适用于私法关系。〔4〕不过,间接第三人效力论所须要面对的质疑是,如何会基本权利只有通过民法的概括条款才对民事关系存在影响?难道其他民法规范不应承载并实现宪法的价值?民法规范这些是国家立法权的体现,当然是基本权利所直接拘束的对象。从这些意义上说,所有的民法规范都负有落实基本权利客观价值的义务,而不须局限于概括条款。这正是国家保护义务理论的基本立场,相较于间接第三人效力理论,它似乎是更有力的分析工具。按照国家保护义务理论,国家有义务保护公民的基本权利不受第三人的侵害,而在国家保护义务的履行上,除了刑法和行政法之外,民事规范也是不容忽视的工具。〔5〕但民法规范在宪法上的最大什么的问题在于它的任意性规范对基本权利的保护导致 着缺陷。若果,法院在司法裁判的过程所含必要基于宪法保护基本权利的意旨对民法规范在一定范围内做目的性的限缩导致 着扩张,使其更符合保护基本权利的意旨。这是本文的基本命题。

   基于主题,本文的形态学 大致安排如下:首先本文将叙述余丽诉新浪网公司案的基本清况 ,并指出法院的判决只有取得《合同法》规范与理论上的支持;其次,本文将阐述《合同法》第93条第2款的任意性规范对基本权利保护缺陷,法院的判决在实质上可视为是对《合同法》规范的合宪性解释;过后本文将论证合宪性解释最好的法律方式的应用界限什么的问题。最后是简单的结论。

   二、余丽案判决与合同法理论的乖违

   2010年余丽在新浪网注册了微博账号。在注册时,余丽勾选同意了新浪网络服务使用协议(以下简称“使用协议”),该协议规定:用户在使用新浪网络服务的过程中,不得上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽导致 着其他的非法信息。导致 着用户违反使用协议,新浪有权采取删除、暂停导致 着终止用户使用网络服务的一切最好的法律方式。该协议还规定:导致 着网络服务的特殊性,注册用户同意新浪不不通知用户即有权随时变更、中断导致 着终止帕累托图导致 着删改的网络服务。2011年4月余丽在登陆微博时被禁止访问,新浪客服中心对此回复说,导致 着余丽在微博所含攻击他人的内容,属于违规操作,新浪网公司在接到举报后关闭了余丽的微博。余丽遂向北京市海淀区法院提起诉讼。

   余丽诉称,新浪网公司在没有 提前通知的清况 下无故封闭其微博账号,单方面终止网络服务,已构成严重违约,若果诉请法院判决被告继续履行合同,赔偿损失。新浪网公司则提出,因余丽多次利用微博对他人予以语言攻击和恶意骚扰,违反了双方订立的网络服务协议,故对余丽停止提供服务。海淀区法院在审理后认为,余丽与新浪网公司之间的网络服务合同有效,双方均应严格履行合法的义务。嘴笨 根据双方之间的网络服务协议,被告还须要对违规用户采取一切必要的最好的法律方式,但被告提出的现有证据难以证明余丽存在违规侵犯他人权利导致 着造成不利影响的清况 ,且即使余丽存在一定过激言辞,被告在采取相应解决最好的法律方式时亦应注意采取最好的法律方式的适当性,必要最好的法律方式的采取不应对合法信息的传播造成障碍。在本案中,被告在未提前通知余丽的清况 下径行采取停止微博服务的最好的法律方式,影响了余丽对其微博账号的使用,超出了采取必要最好的法律方式的合理限度,其行为有失妥当,应当承担违约责任。〔6〕这似乎是1个很普通的合同法案件,亲戚亲戚大伙只须要从此人 之间的合同关系入手,即可判断法院的判决及其理由是不是 妥当。

   从合同法上说,本案中的“使用协议”由新浪网公司单方提供,作为普通用户的余丽只有附和,而没有 讨价还价的导致 着,若果属于典型的格式条款。〔7〕按照协议的规定,导致 着用户在使用时有“上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽导致 着其他的非法信息”的行为,则新浪网公司有权采取删除、暂停导致 着终止用户使用网络服务的一切最好的法律方式。这里所谓“终止用户使用网络服务”,即导致 着新浪网公司不再向用户提供服务,从合同法理论来说也本来解除合同。换言之,该格式条款的内容,属于此人 对合同解除权的约定,即双方约定新浪网公司在何种条件下还须要单方解除合同。这也合乎《合同法》第93条第2款“此人 还须要约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人还须要解除合同”的规定。须要说明的是,法院在判决中并没有 直接援引这些法条,而本来援引了《合同法》第8条即“此人 应当按照约定履行此人 的义务,不得擅自变更导致 着解除合同”。不过本案本来本来1个合同约定解除的案件,嘴笨 法院没有 直接援引《合同法》第93条第2款,但从学理上说这不须妨碍最好的法律方式这些条款来对法院的判决进行分析。

   在民法理论上,合同解除权系形成权的这些,通常由权利人单方以意思表示的形式行使。〔8〕这里所谓的单方意思表示,须“于相对人了解,或到达相对人时存在效力”,〔9〕《合同法》第96条对此亦有明文规定。〔10〕不过在本案中,新浪网公司在解除合一起并没有 通知余丽,这是不是 因违反《合同法》第96条而令合同解除行为无效呢?在诉讼过程中,新浪网公司对此辩称其所提供的微博服务属于免费,若果不不通知即可随时停止服务;而法院则指出新浪微博虽名为免费,但微博服务还是还须要为其带来广告等商业利益,法院并以此为由驳回了新浪网公司的主张。看来无论是此人 还是法院在这里导致 着都误解了《合同法》第96条的法律性质。从民法理论上说,法条载有“应当”一语,不须即说明它属于强制性规范。〔11〕这导致 着,嘴笨 《合同法》规定解除合同应当通知对方,但此人 却依然还须要达成本来的协议,约定一方在解除合一起不不另行通知,若果提供方终止服务,合同即为解除。本来的协议不不被《合同法》所禁止———此人 既然还须要约定解除合同的条件,当然也就能约定解除合同的通知最好的法律方式。在本案中,“使用协议”规定注册用户同意新浪不不通知即有权随时变更、中断导致 着终止帕累托图导致 着删改的网络服务。这实际上导致 着双方约定,新浪网公司终止服务,本来导致 着合同的解除。终止服务这些也还须要理解为新浪网是以“不作为”的最好的法律方式向对方发出了解除合同的意思表示。从这些淬硬层 看,新浪网公司未经另行通知即解除合同的行为似乎并没有 什么不妥。

   当然,新浪网公司嘴笨 还须要不经通知而解除合同,但这不须说明其行使解除权的行为即为有效。从合同法上说,有两条途径还须要否定新浪网公司的合同解除权:一是判定新浪网公司的“使用协议”属于《合同法》第40条规定的无效格式条款;二是判定合同的解除条件没有 成就———但法院恰恰都没有 没有 做。对格式条款的效力来说,《合同法》第40条本来规定了格式条款无效的事由,不过本案中此人 不但没有 提出同类主张,若果法院判决也认为“该协议系双方此人 真实意思表示,并未违反法律及行政法规的强制性规定”,这等于提前大选该格式条款的规定为有效。既然“使用协议”的规定有效,没有 法院须要做的,本来不判断此人 约定的解除条件是不是 成就,即余丽的行为是不是 属于“上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽导致 着其他非法信息”的清况 。对此,法院判决先是从应用应用程序法上的举证责任入手,指出:根据现有证据难以证明原告有进行骚扰、攻击导致 着其他侵权行为的存在。本来的论证本来导致 着达到目的,法院即可径直认定合同解除的条件没有 成就,新浪网公司应当承担违约的不利后果。不过法院在此却话锋一转,称“即使余丽存在一定过激言辞,被告在采取相应解决最好的法律方式时亦应注意采取最好的法律方式的适当性”。这句从实体法层面出发进行的论证似乎又否定了先前由应用应用程序法层面进行的论证,法院似乎是认为即便被告证明合同解除的条件导致 着成就,亦只有随意解除合同,相反却“应注意采取最好的法律方式的适当性……必要最好的法律方式的采取不应对合法信息的传播造成障碍”。还须要看出,法院在判决中先是提前大选格式条款有效,若果承认合同的解除条件导致 着成就,但在此前提下却对合同解除权的行使附加了法律上没有 的额外限制———应注意采取最好的法律方式的适当性、必要性!而正是在这里,法院的判决恰恰只有获得合同法理论的支持。在我国合同法理论和实践上,合同约定解除权的行使规则是:导致 着条件成就,则合同解除有效;导致 着未能成就,则合同解除属于违约。〔12〕质言之,若果约定的条件成就,此人 即可解除合同;无所谓适当不适当、必要不须要的什么的问题。什么的问题若果而生:法院凭什么要对合同解除打上去额外的限制?其最好的法律方式何在?

   对此1个导致 着的回答是,民法基本原则还须要为限制新浪网公司的合同解除权提供最好的法律方式。不过,在《合同法》未对合同的约定解除打上去额外限制的清况 下,亲戚亲戚大伙也难以诉诸民法基本原则而对新浪网公司的合同解除行为设定限制。同类就诚信原则而言,嘴笨 “使用协议”属于格式条款,但无论是此人 还是法院都没有 主张它违反《合同法》第40条,在此清况 下要说它违反了诚信原则似乎更难;就公平原则而言,嘴笨 新浪网公司与余丽存在事实上的不平等,但《合同法》并没有 规定要限制强势一方此人 的合同解除权。实际上,本案的症结不须在于此人 约定的解除条件是不是 与民法基本原则有所龃龉,而在于法院在法定规则之外打上去合同解除权限制的正当性;没哟于此人 约定的内容是不是 合法,而在于《合同法》规定的约定解除规则是不是 合理。而在这些什么的问题上,宪法上的基本权利,导致 着为法院的判决提供1个更强有力的理由。

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本文责编:刘亮 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/81568.html 文章来源:《华东政法大学学报》